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TitleHolmes Sunstein El Costo de Los Derechos
TagsState (Polity) Morality Rights Crime & Justice Justice
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derecho y política

Dirigida por Roberto Gargarella
y Paola Bergallo

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26 el costo de los derechos

Hay otro aspecto problemático. Holmes y Sunstein insisten en
que una declaración sin cumplimiento efectivo es una fórmula va-
cía. Esto no es necesariamente cierto. Con todas sus limitaciones,
el reconocimiento estatal de un derecho (el mero reconocimiento
estatal) puede tener un valor simbólico o retórico significativo, e
incluso sentar las bases para un desarrollo progresivo futuro. Las
declaraciones del Estado dan forma a las relaciones entre él y los
individuos (y, en buena medida, entre los individuos entre sí).
Ellas tienen repercusiones prácticas importantes en el evento de
que se apliquen, pero incluso cuando se incumplen no son intras-
cendentes, pues tienen un rol expresivo y político. Cuando deci-
mos que los derechos dependen del Estado, podemos querer de-
cir dos cosas. La primera, que no es nada problemática, es que
para que los derechos legales puedan ser efectivamente gozados es
necesaria una intervención estatal muy extensa. La segunda, mu-
cho más cuestionable, es que los derechos simplemente son esa in-
tervención estatal. La mayoría de las constituciones en América
Latina reconoce el derecho a la igualdad, pese a que la región es
la más desigual del planeta. Sin embargo, ¿estaríamos dispuestos
a sostener que no tenemos tal derecho en vez de sostener que se lo
incumple sistemáticamente? La primera afirmación finalmente ex-
culpa al Estado: si la comunidad política no decide en conjunto
garantizarlo mediante el empleo de fondos públicos, el derecho
pierde su existencia como tal. La segunda, en cambio, muestra el
incumplimiento por parte del Estado (o de buena parte de la co-
munidad política) de una obligación que ya es suya. La distinción
es importante conceptualmente, pero también en el plano polí-
tico, porque sirve para asignar responsabilidades más claramente.

En el caso de los derechos no nos enfrentamos a una situación
de tipo todo o nada. La disyuntiva “derechos completamente satis-
fechos o ausencia de derechos” es simplemente incorrecta. Por
ejemplo, en ciertas condiciones de objetiva escasez, un Estado po-
dría mostrar un compromiso genuino frente a ciertos derechos
incluso cuando destinara sólo una porción de los recursos que se-
rían necesarios para un goce más completo. Y, sin embargo, si si-
guiéramos la línea analítica sugerida por Holmes y Sunstein, nos
quedaríamos sin un vocabulario para referirnos a estas situacio-

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prólogo 27

nes. En un caso semejante, por ejemplo, ¿responderíamos que
como miembros de la población carcelaria contamos sólo con un
47,3% del derecho a una detención digna? ¿Sostendríamos que
gozamos de un derecho completo? ¿De ningún derecho?

Para concluir este prólogo, quisiera insistir en una cuestión ya
mencionada. Reconocer que los derechos cuestan es una cosa; su-
gerir que lo que debe importar a la hora de privilegiar uno de
ellos por encima de otro es exclusivamente su costo es otra. La refle-
xión central del libro se refiere al vínculo entre el goce efectivo de
los derechos y la capacidad y voluntad del Estado para garanti-
zarlo, especialmente dedicando dinero para ello. Esto no debería
leerse como una insinuación por parte de sus autores de que el
ámbito del Estado debe limitarse a aquellos derechos cuya satis-
facción se demuestre menos costosa. Desde luego, la cuestión pre-
supuestaria no puede perderse de vista. Cualquier Estado, y espe-
cialmente los Estados de la región, tienen recursos limitados, y
por ende una capacidad finita para prestar servicios. Lo que in-
tento destacar es que el criterio para privilegiar el cumplimiento
de un derecho por sobre otro (o entre distintas situaciones res-
pecto del mismo derecho) debe estar guiado por algo más que el
costo. Esta cuestión puede verse con claridad al analizar las dos ra-
zones que pueden emplearse para privilegiar selectivamente las li-
bertades tradicionales (y no los derechos sociales). En primer lu-
gar, puede pensarse que esas libertades cuestan poco dinero, o
que cuestan mucho menos –o son más fáciles de proteger– que
los derechos sociales. Sin embargo, como nos muestra el libro,
ellas tampoco son gratuitas, con lo cual el costo no puede ser ya el
criterio único o exclusivo al defenderlas. Y, en cualquier caso, de-
terminar cuánto cuestan unas y otros exige desarrollar una inves-
tigación empírica cuyas respuestas no podemos conocer de ante-
mano. Un segundo posible argumento es que se piense que esas
libertades son importantes, costaran lo que costasen. El libro nos
ayuda a ver que el mismo razonamiento puede aplicarse a cual-
quier otro derecho.

Los latinoamericanos hemos padecido hasta hace relativamente
poco el peso funesto de las experiencias autoritarias. Sólo con la
distancia que impone el paso del tiempo pudimos renovar nues-

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cegarnos a las realidades políticas de la protección de los dere-
chos. Porque el costo de los derechos implica, en forma dolorosa
pero realista, que las ramas políticas, que extraen y reasignan re-
cursos públicos, afectan sustancialmente el valor, el alcance y la
predictibilidad de nuestros derechos. Si el gobierno no invierte
considerables recursos para prevenir los abusos de la policía, ha-
brá muchos, sin importar lo que digan los libros de leyes. La can-
tidad que la comunidad decide gastar afecta en forma decisiva la
medida en que se protegen y se exigen los derechos de los ciuda-
danos.11

Atender al costo de los derechos plantea una cantidad de cuestio-
nes adicionales, no sólo acerca de cuánto cuestan sino también so-
bre quién decide cómo asignar nuestros escasos recursos públicos
para protegerlos, y para quién. ¿Cuáles son los principios que se
invocan habitualmente para guiar esas asignaciones? ¿Es posible
defender esos principios?

Por último, comprender que los derechos tienen costos per-
mite también entender que es inevitable que exista el gobierno
como asimismo apreciar que éste hace muchas cosas buenas, mu-
chas de las cuales se dan por sentadas al punto de que, para el ob-
servador casual, parecen no tener nada que ver con el gobierno.
Prestar atención a los costos de los derechos individuales puede
arrojar nueva luz sobre viejas cuestiones, entre otras, las dimensio-
nes apropiadas del Estado regulador/de bienestar y la relación
entre el gobierno moderno y los derechos liberales clásicos. No
habría que tomar decisiones de política pública sobre la base de

11 Este libro no trata la tesis que los filósofos denominan “deontológica”,
según la cual el razonamiento moral debería estar más preocupado
por los principios que por las consecuencias. Sin embargo, el costo de
los derechos tiene que ver con el uso incorrecto de los argumentos
deontológicos, que fomenta ilusiones acerca de que la extracción y
canalización de los recursos públicos son de naturaleza puramente
apolítica e independiente de lo judicial. Incluso aquellos derechos
que intrínsecamente son más que valores instrumentales son costosos,
y por lo tanto deben estar sujetos a costos y beneficios.

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introducción 51

una hostilidad imaginaria entre la libertad y el cobrador de im-
puestos, porque si realmente fuesen enemigos, todas nuestras li-
bertades básicas serían candidatas a la abolición.

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